大百汇委员会认为，科尔布的平面分区图与已通过的大百汇和高速公路计划不一致，拒绝了科尔布的申请，基本理由是：科尔布申请许可的平面图与已通过的大百汇和高速公路计划不一致。

[24]《民事诉讼法》第三十六条。第三，构建行政诉讼的抽象行政行为审查制度时，必须考虑其与行政复议制度之间的衔接。

异议不成立的，裁定驳回。行政诉讼二审程序，又称上诉审程序，是指一审法院作出裁判后，诉讼当事人不服，在法定期限内提请一审法院的上一级法院重新进行审理并作出裁判的程序{63}。因此，建议稿将行政裁量权行使明显不合理的情形视为违法，从而将其纳入合法性审查范围。（六）对人民法院工作人员、诉讼参与人、协助执行人侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复的。法院不愿审、不敢判，法外干预多{49}。

调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的，人民法院应当继续审判。其他诉讼费用包括鉴定费，勘验费、翻译费等，由人民法院根据国家有关部门的收费标准或按实际成本收取。（五） 经济、社会、文化权利的可司法性将突破司法的限度从更大程度上去否定经济、社会、文化权利可司法性的原因在于一个司法限度的问题。

第二，从汉语可诉性和可司法性的角度看，前者隐含的主体为纠纷的当事人，后者隐含的主体为司法机关。因为法庭是正义的场所法官在法庭的活动是司法的过程，所以将justiciability翻译为可司法性似乎更加准确反映这个英语单词的原意。法院的不能指的是愿意，但不能够，也就是说，法院的确愿意承担保障公民基本权利的积极义务，但是由于法院囿于自身能力的限度和国家资源的稀缺而不能够受理或者做出对权利请求人有利的判决。现代福利国家或者积极国家则主张最好的政府是提供最多福利的政府。

[50] 经济、社会、文化权利和公民权利、政治权利在本质的法律关系上有着共通性和不可分割性。近代民主理论与有限国家或消极国家的法哲学理念密切相关，有限国家主张最小的政府是最好的政府，将政府职能仅仅限于维持社会秩序，禁止政府干预公民的社会经济生活，政府存在的目的是保障人的不可剥夺的生命、自由和财产等自由权。

无论是总统共和制（如美国）、议会君主制（如英国）、半总统半议会制（如法国），还是我国的人民代表大会制度，司法机关的权力都不能去侵蚀那些由立法机关、行政机关本身固有的职能领域。所有的权利都需要公库的支持。这一点对于经济、社会、文化权利的裁判而言几乎是不可能的。[31] 参见秦前红，叶海波：《社会主义宪政研究》，山东人民出版社2008年版，第228页。

宪法所以会将这些意识形态与价值判断的理由规定下来，不是想要增加一些政治诗歌或一些纲领式的条文目录，而是要积极的反其道而行，宪法是很严肃与真诚的规定下来，必须将这些价值决定完全满足后，宪法才会完全的显示出它的光芒来指引每个国民及整个国家一条应走的大道。他指出经由科学革命从一个范式到另一个范式的相继性转换是成熟的科学法发展模式。本文将首先阐明可司法性这一语词的概念和涵义。[30] 这种趋势在20世纪得到了展现，从德国魏玛宪法和苏俄十月革命宪法将新型的经济、社会、文化权利纳入到基本人权类型中[31]到南非宪法法院在南非宪法文本鉴定案[32] 和格鲁特布姆案[33]中的判决，经济、社会、文化权利不但得到了宪法文本的确认也被吸收到了许多国家的司法实务之中。

经济危机和金融风暴中一国的财政状况可能会极度恶化甚至崩溃，在这样的时期保障经济、社会、文化权利无异于空谈或者画饼充饥。假若，权利的保障一定需要和实现权利的成本捆绑，那么最终可能导致，国家以某项权利的成本昂贵为名剥夺人民实际上应该享受到的基本人权。

即便是公民权利和政治权利在宪法中的规定也是模糊的，但这并没有成为否定公民权利和政治权利可司法性的理由，相反正是司法机构在现实生活中活生生的司法裁判活动才更加凸显了由司法保障人权的不可替代的作用。积极权利 A相对于B有生命权，当且仅当B被要求在某种方面去为A 维持A的生命。

[74]（五）法院的不为和不能——司法功能批判从法院方面看，司法在保障经济、社会、文化权利方面得限度除了受到政治正当性的约束外，更受到法院自身能力的约束。（2）司法机构缺乏相应的专家、技术或者相关的经验去衡量在何种程度上保障经济、社会、文化权利。旧的权利与新的权利、以前美国人的权利与富兰克林 德拉诺 罗斯福新政以后美国人的权利都是这样。[61] Aoife Nolan , Leading Cases on Economic, Social and Cultural Rights: Summaries, Working Paper No.2, Geneva, GROHE, 2005, available at www.cohre.org .[62] 四川省泸州市中级人民法院(2003)泸民终字4月23日判决书。且不说1966年《经济、社会、文化权利国际公约》在世界上160个缔约国，从1919年德国魏玛宪法经济、社会、文化权利的首次宪法化到1996年南非宪法对经济、社会、文化权利的确认，这种权利宪法保护遍及世界各个法域。不得强迫自证其罪的权利[45]。

经济、社会、文化权利可司法性否定论者混淆了三种学说的区别并认为经济、社会、权利是一种方针政策之规定。第二，司法实践中，当法院穷尽部门法中所有的法律手段或救济措施，仍不能保障公民在宪法上的经济、社会、文化权利的时候，法院可以直接诉诸基本权利中关于经济、社会、文化权利的规范进行保护。

[80]一个实行法治国家的宪法，不是一个宣誓式的宪法（eine deklaratorische Verfassung），而是一个要实践的宪法（eine zu verwirklichende Verfassung）。公民权利和政治权利是一种排除干涉，权利即可实现的权利类型，这些权利不依赖经济资源、成本低廉并且常常可以实施。

在权利二分法范式[34]下，消极权利对应的是一种国家消极的不干涉的义务，积极权利是对应的是一种国家积极的作为义务。[75]《世界人权宣言》第八条规定：任何人当宪法或法律所赋予他的基本权利遭受侵害时，有权由合格的国家法庭对这种侵害行为作有效的补救。

涂云新，奥斯陆大学LL.M，武汉大学法学院博士候选人。英国政治哲学家和思想家莫里斯·克兰斯顿以带薪休假权为例进行了说明：要为世界上每个人提供带薪休假的权利现在完全是不可能的，并且在将来很长一段时间也是如此。那么这样一项社会保障权的要素如下：表 3社会保障权的权利要素（南非）权利享有者 任何人权利相对人 南非共和国权利客体 获得社会保障权利主体限度 不能养活自身及抚养其家属之公民该项宪法权利的模糊性体现在：（1） 权利的主体宽泛，任何南非公民都享有社会保障权，其唯一的限制性规定为不能养活自身及抚养其家属之公民那么如何判断一个南非公民是否是不能养活自身及抚养其家属之公民呢？南非宪法没有明确规定。（二） 经济、社会、文化权利具有资源依赖性否定论认为经济、社会、文化权利是一种严重依赖于一个社会资源状况的权利，相比于那些不需要资源分配就能实现的传统的公民和政治权利，资源依赖型的权利不具有实施性因而也不具有可司法性。

经济、社会、文化权利是否具有可司法性的问题，实际上涉及可司法性两个方面的论题，其一，经济、社会、文化权利基于其本身的法律属性是否可以被司法救济，以及这种救济的限度和范围有多大。譬如，由合格的、独立的和中立的法庭审判的权利需要国家去确保这样的法庭得以建立，审判时间不被无故拖延的权利要求国家确保审判时间的不拖延，公开审判的权利要求国家除非出于保护当事人权益或公共利益必须公开庭审，告知被指控的权利要求国家履行告知当事人的义务，获得翻译人员帮助的权利需要国家提供免费的翻译，获得律师援助的权利要求国家为诉讼中经济状况困难的当事人提供免费的律师。

进入 秦前红 的专栏 进入专题： 经济权利 社会权利 文化权利 可司法性 。作为被告之一的选举委员会主席的观点从某种程度上代表了四个被告共同的态度和观点：由政府去主动提供财政和设施保障囚犯的选举权是成本巨大的。

政府首要职责之一便是提供保护……合众国政府一直被称为法治——而非人治—政府。参见秦晖：《权力、责任与宪政：关于政府大小问题的理论与历史考查》，载《社会科学论坛》2005年第3期。

[53]这个案子涉及到囚犯的选举权实现的问题。否定论将经济、社会、文化权利排除于司法救济之外，实际上是混淆了方针规定说、抽象权利说和具体权利说三种学说的界限。[57] 美国著名学者史蒂芬·霍尔姆斯和凯斯·桑斯坦论证的基本思路是值得借鉴，他认为权利依赖于政府，这必然带来一个逻辑上的后果：权利需要钱，没有公共资助和公共支持，权利就不能获得保护和实施。[74] 关于违宪审查的理论和模式各主要法系的都有不同的特点，而中国还未建立起这种制度。

[22] Aoife Nolan, Bruce Porter, Malcolm Langford, The Justiciability of Social and Economic Rights: An Updated Appraisal, CHRGJ Working Paper No. 15, 2007.[23] Soobramoney v Minister of Health（Kwazulu-Natal）（CCT32/97）[1997] ZACC 17; 1998（1）SA 765（CC）; 1997（12）BCLR 1696（27 November 1997）, para.29: The provincial administration which is responsible for health services in KwaZulu-Natal has to make decisions about the funding that should be made available for health care and how such funds should be spent. These choices involve difficult decisions to be taken at the political level in fixing the health budget, and at the functional level in deciding upon the priorities to be met. A court will be slow to interfere with rational decisions taken in good faith by the political organs and medical authorities whose responsibility it is to deal with such matters.[24] Soobramoney v Minister of Health（Kwazulu-Natal）（CCT32/97）[1997] ZACC 17; 1998（1）SA 765（CC）; 1997（12）BCLR 1696（27 November 1997）para.59.[25] 例如《中华人民共和国宪法》第123条。然而反观司法的功能，其保障人权和救济人权当属应有之义。

关于经济、社会、文化权利的可司法性问题，还涉及到各国的宪法体制和宪政发展水平，通过比较研究可以大致归纳出经济、社会、文化权利的可司法性至少包括三种情况：第一，当宪法中的经济、社会、文化权利被具体的宪法施行法、或者其他部门法细化之后，经济、社会、文化权利的可司法性体现在具体的非宪法法律秩序之中。希望成为主体，而不是他人行为的对象Isaiah Berlin, Two Concepts of Liberty, Inaugural Lecture before the University of Oxford（Oct. 31, 1958）, reprinted in Isaiah Berlin, Liberty, Henry Hardy ed., 2002, p.166.[15] 在德国，自由权与防御权相当 （auf Unterlassung einer Handlung des Staates gerichtet）。

所以由司法机构来保障经济、社会、文化权利并不违背权力分立的宪法原则。有权利，便有救济这不仅是一句经典的法律谚语也是一个古老的法律原则，只有当个人遭受的侵权通过政府公平而可预期地得到了矫正，个人才能在法律而不是道德意义上享受权利。